Занимаюсь в "Пять с плюсом" в группе Гульнур Гатаулловны биологией и химией. Я в восторге, преподаватель умеет заинтересовать предметом, найти подход к ученику. Адекватно объясняет суть своих требований и дает реалистичное по объему домашнее задание(а не как большинство учителей в год ЕГЭ десять параграфов на дом, а один в классе). . Занимаемся строго к ЕГЭ и это очень ценно! Гульнур Гатаулловна искренне интересуется предметами, которые преподает, всегда дает нужную, своевременную и актуальную информацию. Очень рекомендую!

Камилла

Готовлюсь в "Пять с плюсом" к математике (с Даниилом Леонидовичем) и русскому языку (с Заремой Курбановной). Очень довольна! Качество занятий на высоком уровне, в школе по этим предметом теперь одни пятерки и четверки. Пробные экзамены написала на 5, уверена, что ОГЭ сдам отлично. Спасибо вам!

Айрат

Готовился к ЕГЭ по истории и обществознанию с Виталием Сергеевичем. Он чрезвычайно ответственный по отношению к своей работе педагог. Пунктуален, вежлив, приятен в общении. Видно, что человек живет своей работой. Прекрасно разбирается в подростковой психологии, имеет четкую методику подготовки. Спасибо "Пять с плюсом" за работу!

Лейсан

Сдала ЕГЭ по русскому языку на 92 балла, математику на 83, обществозание на 85, считаю это отличным результатом, поступила в ВУЗ на бюджет! Спасибо "Пять с плюсом"! Ваши преподаватели настоящие профессионалы, с ними высокий результат гарантирован, очень рада, что обратилась именно к вам!

Дмитрий

Давид Борисович - замечательный преподаватель! Готовился в его группе к ЕГЭ по математике профильный уровень, сдал на 85 баллов! хотя знания в начале года были не очень. Давид Борисович знает свой предмет, знает требования ЕГЭ, он сам состоит в комиссии по проверке экзаменационных работ. Я очень рад, что смог попасть в его группу. Спасибо "Пять с плюсом" за такую возможность!

Виолетта

"Пять с плюсом" - отличный центр подготовки к экзаменам. Здесь работают профессионалы, уютная атмосфера, приветливый коллектив. Я занималась с Валентиной Викторовной английским и обществознанием, сдала оба предмета на хороший балл, довольная результатом, спасибо вам!

Олеся

В цетре "Пять с плюсом" занималась сразу по двум предметам: математикой с Артемом Маратовичем и литературой с Эльвирой Равильевной. Очень понравились занятия, четкая методика, доступная форма, комфортная обстановка. Я очень довольна результатом: математика - 88 баллов, литература - 83! Спасибо вам! Буду всем рекомендовать ваш образовательный центр!

Артем

Когда я выбирал репетиторов, в центре "Пять с плюсом" меня привлекли хорошие преподаватели, удобный график занятий, наличие пробных бесплатных экзаменов, моих родителей - доступные цены за высокое качество. В итоге мы всей семьей остались очень довольны. Я занимался сразу по трем предметам: математика, обществознание, английский. Сейчас я студент КФУ на бюджетной основе, и все благодаря хорошей подготовке - сдал ЕГЭ на высокие баллы. Спасибо!

Дима

Я очень тщательно подбирал репетитора по обществознанию, хотел сдать экзамен на максимальный балл. "Пять с плюсом" помогли мне в этом вопросе, я занимался в группе Виталия Сергеевича, занятия были супер, все понятно, все четко, при этом весело и непринужденно. Виталий Сергеевич так преподносил материал, что запоминалось само собой. Я очень доволен подготовкой!

дипломная работа

2.1 ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ И ЕГО МЕСТО В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой.

Обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно- правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.

Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые обычаи» - custom.

Представители теории права определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Обычаи играют существенную роль в регулировании различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. - Екатеринбург, 2001. - С. 6. .

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». - Екатеринбург, 2006. - С. 13. .

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2004. - С. 11. .

Правовой обычай является наиболее древним источником (формой) права. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носят локальный характер;

2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4. их применение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. - Екатеринбург, 1993. - С. 33. .

Что касается восприятия правового обычая российским законодателем, то последний особо выделяет правовые обычаи в сфере гражданско-правовых отношений, называя их обычаями делового оборота.

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что обычаи делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008). .

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Однако по мере развития общества и укрепления государственности, правовой обычай постепенно утрачивал свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь на периферию правового регулирования централизованно изданными актами государства. В настоящее время обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования.

Постепенное уменьшение роли обычая в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина состоит в том, что обычай, в силу своих особенностей, оказался малоэффективной формой права в условиях быстро развивающегося, динамичного общества.

Обычай, весьма, консервативная форма права. Он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях обычай объективно становится архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняется иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

На определенном этапе развития общества обычно-правовое регулирование вступает в противоречие с общей тенденцией усиления государственной власти и свойственной ей централизацией правотворческих функций. Известно, что обычай, в известные исторические периоды развития разных народов, не только соперничали пои своей юридической силе с установлениями государственной власти, но и ставились выше последних. Издавая тот или иной нормативный акт, государству часто приходилось обосновывать его «законность», апеллируя к вековым традициям и обычаям своего народа. Такая ситуация противоречила притязаниям государственной власти на безусловный авторитет в правовой сфере постепенно была преодолена в пользу последней.

Важной особенностью обычая является так же его локальный характер. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т.п.) исторически вырабатывает свои обычаи. В них выражаются особенности ее быта, культуры, истории и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющим в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. Даже в современном обществе нередки случаи, когда государство, признавая юридическое значение за определенными обычаями, вольно или невольно стимулирует негативное отношение к ним со стороны тех социальных групп, которые такие обычаи не разделяют. Это лишний раз говорит о том, что обычное регулирование глубоко укоренено в психологии и культуре того или иного народа и государство должно использовать его весьма осторожно и грамотно.

В некоторых случаях сложившиеся в той или иной социальной среде обычаи вступают в прямое противоречие с правовой политикой государства. Например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести и т.д. Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает в качестве юридически значимых, но и принимает меры, направленные на их искоренение.

Вместе с тем правовые обычаи и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция обычая делового обычая, как одного из источников гражданского права. Обычаем делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми обычаями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национального обычая. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008). , определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». Правовые обычаи используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

Таким образом, правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Исследование нормативно-правового акта как источника права

Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине доминирующую роль в системе источников права, впрочем, как и в системе других частей права, играют конституции, точнее, конституционные акты...

Источники гражданского права

1. Источники права как объект исследования 1.1 Понятие и сущность источников права Ключевая категория гражданского права, да и правоведения в целом, «источник права» является одной из самых дискуссионных...

Источники гражданского права

Общепризнанные принципы и нормы международного права давно признаны частью правой системы России сначала в Конституции РФ (в 1993 г.), а вслед за ней и Гражданским кодексом РФ (в 1994 г.)...

Источники налогового права

Источники права установлены и прямо обозначены Конституцией РФ: международные договоры Российской Федерации; федеральные конституционные законы; федеральные законы; регламенты палат Федерального Собрания; постановления Совета Федерации и...

Источники трудового права

Конституция РФ установила приоритет международного законодательства перед национальным. Так, согласно ч.4 ст...

Место закона в системе источников конституционного права

Система нормативных правовых актов, являющихся источниками конституционного права, многообразна и включает в себя несколько их видов. Источниками конституционного права РФ служат правовые нормативные акты, т.е. такие акты...

Место коллективного договора в системе источников трудового права

Источники трудового права различаются по тем юридическим формам, в которых воплощаются общеобязательные нормы или иные установления, издаваемые от имени государства. Другими словами...

Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того...

Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции...

Соотношение конституционных принципов демократического государства и республиканской формы правления

Ряд ученых характеризует принципы как самостоятельный, отличный от правовых норм и институтов, элемент системы права. Следует отметить, что подход, разграничивающий конституционные нормы и конституционные принципы...

Условное осуждение в Российском праве

Условное осуждение закреплено в ст.73 УК РФ, где сказано: «Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы...

Федеральный закон как источник конституционного права

Закон - это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательным органом власти (парламентом, конгрессом, верховным советом, собранием и т.д.)...

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями, сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

Обычай играл важную роль в эволюции романо-германской системы, считал Р. Давид в своей книге «Основные правовые системы современности». Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти, и, на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества. Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.

В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным - на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям. С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.

Но вопрос о месте и роли обычая как источника романо-германского права довольно сложный и противоречивый. Это проявляется в том, что продолжают существовать два взаимно исключающие друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права: социологическая концепция и позитивистская теория, о которых говорилось выше.

В различных странах континентальной Европы обычаю отводится различная по значимости роль. Так, например, в Испании обычай играет важную практическую роль. В Каталонии (провинция Испании) обычное право сформировано на базе местных обычаев и заменяет собой «национальное гражданское право», и рассматривается в связи с этим как фактически первичный источник права. Во Франции роль обычая в теоретическом и практическом плане считается незначительной. В нем видят «устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона». В Германии обычное право имеет ограниченное влияние и обычаи в правовой системе Германии - почти исчезающий источник немецкого права.

Итак, в одних странах романо-германского права обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права, в других таковыми не являются. Более оправданно было бы говорить об обычаях как об источниках романо-германского права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Обычай используется как третий источник английского права наряду с судебной практикой и законом, но его значение второстепенно по отношению к другим источникам. Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право - «чистейшая фикция», как пишет Рене Давид. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода, основанного на обычае.

В настоящее время обычай имеет ограниченное значение в английском праве. В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой.

Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Англия в конституционном плане - абсолютная монархия. Министры - слуги королевы, которые могут быть отозваны по желанию Ее Величества и т.д. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. То же и в области уголовного права. Вопрос о привлечении присяжных решается теоретически судьей по его усмотрению. Но обычай предписывает участие присяжных в определенных делах.

Особенности развития американского права таковы, что говорить о серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно объяснить относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.

Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права - единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем - два крупнейших учителя ислама - в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.

В индусском праве обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе, так как индусское право - это право общины, которое в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Таким образом, религиозные предписания играют роль, которая принадлежит праву в других типах общества. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором доминирует религиозная доктрина - индуизм. В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: во Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.