Сферы частного права как области, по общему правилу закрытой для произвольного вмешательства государства, в истории России почти не было. Еще в конце XVII — начале XVIII в., когда в западноевропейских государствах активно развивалось частнокапиталистическое хозяйство, русский царь был вправе по своему соизволению изъять любое имущество у любого подданного (как это, например, делал Петр I, требуя денег на ведение различных войн). Только во второй половине XVIII века Екатерина II в виде особой привилегии разрешила дворянству иметь на праве частной собственности имущество, которое не могло стать объектом произвольного изъятия в пользу государства или каких либо обременений “в казенном интересе”. Для всех остальных сословий такое имущественное положение даже юридически стало возможным только после реформ Александра II, т. е. во второй половине 60-х гг. XIX в. и существовало лишь до 1918—1922 гг., всего около 50 лет. Это и был уникальный для отечественной истории, но весьма краткий период признания и существования частного права.
Поскольку ни до этого времени, ни после него никаких частноправовых начал у нас, по сути, не существовало, государство привыкло бесцеремонно, произвольно и безгранично вмешиваться в имущественную сферу. Лишь за последние несколько лет устанавливалось, например, “замораживание” валютных счетов юридических лиц; запрет гражданам снятия со счетов в сберкассах более 500 руб. с соответствующей отметкой об этом в паспорте; требование осуществления расчетов за отгруженные товары, произведенные работы или оказанные услуги не более чем в трехмесячный срок (обращенное к формально признанным частным собственникам) и много других аналогичных мер.
Советское гражданское право развивалось в условиях господства известной ленинской установки о том, что “мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное”. Такой подход имел следствием преобладание в экономике жестких централизованных начал, вызвавших к жизни, например, категорию “плановых” (“хозяйственных”) договоров. Их содержание определялось не волей и интересами участников, а плановыми органами, решавшими, кто, с кем и на каких условиях будет заключать конкретный договор. Но даже при этом определение некоторых условий вынужденно отдавалось на усмотрение сторон, а договоры с участием граждан обычно находились под косвенным, а не прямым воздействием плана (если не считать системы карточного распределения товаров). Сохранялась почва для гражданско-правового регулирования, хотя его содержание было существенно видоизменено, и саму частноправовую терминологию старались вывести из широкого употребления.
В советское время, после отказа от деления права на частное и публичное, начался процесс дифференциации частноправовой сферы. Из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а «на стыке» гражданского и административного права возникли земельное и природо-ресурсное право. Из трудового права в свою очередь выделилось право социального обеспечения. Позднее было создано колхозное (впоследствии — сельскохозяйственное) право, которое соединяло в себе черты гражданского, трудового и отчасти административного права и в силу этого считалось «комплексной правовой отраслью», а затем возникло такое же комплексное (межотраслевое) экологическое (природоохранное) право. Были также попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения «с иностранным элементом». Все эти правовые образования состав-ляли «семью» цивилистических (а по сути — частноправовых) отраслей прежнего правопорядка.
Гражданский кодекс России 1994 г. впервые законодательно закрепил в п. 1 ст. 1 основные начала частного права:
Равенство участников имущественных отношений;
Неприкосновенность собственности;
Свободу договора;
Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;
Беспрепятственное осуществление гражданских прав и их судебную защиту от нарушений, в том числе и со стороны публичной власти (государства).
В силу этого возможные и необходимые ограничения частноправовых начал становятся действительно исключением из правила, а не общим правилом. Частное право с древнеримских времен является порождением свободного экономического развития, неизбежно требовавшего «освобождения личности от всяких связывавших ее пут, требовавшего свободы собственности, свободы договоров, свободы завещаний и т.д.”
Возвращение к традиционным основам правовой системы, осно-ванной на принципиальном различии частного и публичного права, потребовало отказа от «наслоений» государственной экономики в гражданско-правовой сфере и известной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права. Так, колхоз-ное право (которое в 80-е годы прошлого века еще пытались преобра-зовать в более широкое по содержанию «кооперативное право») по очевидным причинам вообще утратило свою самостоятельность. Право социального обеспечения, напротив, отчетливо показало свою вполне самостоятельную публично-правовую природу.
В условиях развития рыночной экономики происходит коммерциализация отношений ранее входивших в публично-правовую сферу регулирования. Так, после отказа от исклю-чительной собственности государства на землю (а по смыслу п. 2 ст. 36 Конституции РФ — также и на другие природные ресурсы) и разрешение оборота земельных участков, т.е. гражданско-правовых сделок с ними, соответствующие отношения стали частноправовыми (гражданско-правовыми) и вышли из предмета земельного права.
Частноправовые начала проявляются и в сфере семейных отноше-ний, например, заключение брачных контрактов. Между членами семьи возникают разнообразные имущественные отношения, с помощью которых семья выполняет функцию экономической ячейки общества. Эти обстоятельства подтверждают привязанность семейного права к гражданскому откуда оно и выделилось, являясь по сути крупной подотраслью гражданского права. Это, кстати, соответствует традициям европейского континентального права.
Но, данная позиция не разделяется некоторыми отечественными правоведами. По их мнению семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (главным образом, с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому точнее было бы говорить о частноправовой природе отечественного семейного права (свойственной всем без исключения развитым правопорядкам) как самостоятельной правовой отрасли.
Международное частное право никогда не утрачивало своей частно-правовой природы, также общепризнанной в развитых правопорядках. От гражданского права его отличают широкое использование международно-правовых норм и возможность применения к регулируемым отношениям правил других (зарубежных) правопорядков, устанавливаемая специальными коллизионными нормами национального права. Международно-правовая «составляющая» данной правовой отрасли, игрою говоря, вообще не позволяет полностью включать ее в какую-либо национальную правовую систему. Вместе с тем международное частное право, безусловно, осуществляет частноправовое регулирование отношений, входящих в его предмет.
Трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное. В пользу его частноправового характера свидетельствуют прежде всего правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие новое развитие в условиях рыночных преобразований. Трудовое право также построено на началах юридического равенства, инициативы и имущественной самостоятельности участников регулируемых им отношений. Частно-правовым оно является в европейском континентальном праве, прежде всего, в его германской ветви. С другой стороны, в трудовом праве содержится широкий круг социальных гарантий работников, установ-ленных в общественных (публичных), а не только в частных интересах, что влечет известные особенности правового регулирования. Вместе с тем самостоятельность трудового права, как и его тесная генетическая связь с гражданским правом обычно не подвергаются сомнению.
Представители науки трудового права отстаивают специфику этой правовой отрасли как «сочетающей» в себе частные и публичные элементы. Некоторые авторитетные цивилисты, напротив, последовательно выступают за объединение семейного, земельного и трудового права в «единое частное (гражданское) право» при сохранении отдельного регулирования соответствующих отношений.
В целом можно считать, что в российском правопорядке в общую систему частного права входят четыре обычно признаваемые само-стоятельными правовые отрасли: гражданское право, семейное право, трудовое право, международное частное право.
Такое положение составляет особенность отечественной системы частного права, поскольку в континентальном европейском праве эти правовые образования обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права, а частное право во многих случаях традиционно разделяется на гражданское и торговое (коммер-ческое) право (последнее столь же традиционно отсутствует в оте-чественной правовой системе). Частное право, будучи объективно необходимой важнейшей составной частью всякого развитого право-порядка, в конкретной правовой системе представляет собой резуль-тат собственного развития в реальных национальных условиях. Это полностью относится и к его системе, складывающейся под влиянием тех же факторов.
Прокопович Г.А., кандидат юридических наук, доцент, зав. кафедрой государственно-правовых дисциплин Московского экономико-лингвистического института.
Российское право всегда было специфично в силу его тяготения к традициям. А поэтому его деление на публичное и частное исторически не было выражено отчетливо. Первым памятником светского писаного права Руси XI - XIII вв. является Русская Правда. Ее основу составили правовые обычаи X - XI вв., а также княжеская судебная практика.
Значение Русской Правды состоит в том, что она отразила становление феодальных отношений на Руси в период X - XIII вв. Вместе с тем следует отметить, что субъекты государственно-властных отношений уже выделяются среди других, что является подтверждением укрепления публичных начал в праве.
Всякому государству для осуществления его функций необходимы материальные ресурсы и личный штаб управления, субъектов которого государственная власть берет под усиленную социальную охрану, упоминание о которой мы впервые находим в краткой редакции Русской Правды 1071 г. В этом памятнике древнерусского права наличествуют только два рода преступлений - против личности и имущественные <1>.
<1> История государства и права СССР / Под ред. О.И.Чистякова, И.Д. Мартысевича. Т. 1. М., 1985. С. 33.
Частные начала права проявляли себя в том, что самозащита интересов была достаточно распространена: санкционировалась самоуправная реализация уже состоявшегося судебного решения, разрешался самовольный захват присужденной земли, а для поземельных споров устанавливался двухмесячный срок ведения процесса. Сходные нормы содержались в ст. ст. 9, 10, 13, 80, 106 Псковской судной грамоты <2>.
<2> Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М.: Проспект, 2000. С. 4, 9.
Основным источником права в XIV - XVII вв., помимо княжеского (царского) законодательства, приговоров боярской думы, постановлений Земских соборов и отраслевых распоряжений приказов, были кодифицированные законы: Судебники (1497, 1550 гг.) и Соборное уложение 1649 г.
Судебник Ивана III - первый русский общегосударственный судебник, важнейший памятник права Московской Руси конца XV в. (1497 г.). В нем очевидно отразилось стремление укрепления публичных (государственных) начал в праве. Главной целью Судебника было распространение юрисдикции великого князя на всю территорию централизованного государства, ликвидация правовых суверенитетов отдельных земель, уделов и областей <3>.
<3> Памятники русского права. Выпуск 2. М., 1953. С. 232 - 239.
Вместе с тем большая часть Судебника посвящена процессуальным правилам, и лишь несколько статей касаются вопросов материального права. Судьям Судебник запрещал (но без санкций) всякое пристрастие и лихоимство.
Не вполне возможно при этом говорить о публичности судебного процесса, так как налицо личная заинтересованность судей в его исходе.
Судебник Ивана IV (или Царский судебник) - сборник русского феодального права, утвержденный на Земском соборе 1550 г. и одобренный Стоглавым церковным собором в 1551 г., был направлен на укрепление царской власти и некоторое ограничение власти бояр, являясь потому важным актом в сфере публичного права.
Состав судебной власти в Судебнике 1550 г. расширен: кроме лиц, перечисленных в Судебнике Ивана III, судьями являются также дворецкие, казначеи, дьяки и всякие приказные люди.
Источниками Соборного уложения 1649 г. стали судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры, решения Земских соборов, "Стоглав", литовское и византийское законодательство. Уже после 1649 г. в комплекс правовых норм Уложения вошли новоуказные статьи о "разбоях и душегубстве" (1669 г.), о поместьях и вотчинах (1677 г.), о торговле (1653 г. и 1677 г.) <4>.
<4> Сидоренко А.Ю. Ответственность за нарушения земельного правопорядка: история развития российского законодательства (от Русской Правды до 1917 г.) // Государство и право. N 11. 2000. С. 68 - 69.
Впервые Уложение открывалось обширной преамбулой, где провозглашалось соответствие права постановлениям Святых Апостолов и утверждалось равенство суда во всех делах для всех чинов.
В Соборном уложении определялся статус главы государства - царя, самодержавного и наследного монарха. Утверждение (избрание) его на Земском соборе не колебало установленных принципов, напротив, легитимировало их.
В Соборном уложении укрепились публично-правовые начала. Так, был сделан значительный шаг в развитии уголовно-правовых норм Общей части уголовного права. Дальнейшее развитие получили и нормы Особенной части: наибольшее внимание в них уделялось борьбе с преступлениями, посягавшими на основы феодально-крепостнического строя. Но самыми опасными считались все же религиозные преступления (гл. 1), такие как "богохульство", "церковная татьба", "совращение в бусурманство".
Как шаги на пути к становлению частного права в России следует расценивать Манифест о всемилостивейшем даровании крепостным людям прав состояния свободных сельских обывателей, и об устройстве их быта (1861 г.) и Положение о выкупе крестьянами, вышедшими из крепостной зависимости, их усадебной оседлости, и о содействии правительства к приобретению сими крестьянами в собственность полевых угодий <5> (1861 г.), способствовавшие становлению широкой частной собственности на землю.
<5> Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М.: Проспект, 2000. С. 249 - 252.
В дореволюционной России отсутствовал общий для отрасли гражданского права кодификационный акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце XIX в., при всех его несомненных достоинствах так и не стал законом: этому помешали вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция <6>.
<6> Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000. С. 51 - 52.
Первый Гражданский кодекс России был принят только 31 октября 1922 г. В нем отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права, однако там было немало положений, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности (в том числе государственных предприятий) и, соответственно, устанавливали различного рода ограничения частного капитала.
Второй Гражданский кодекс (1964 г.) уже включал в себя специальные статьи, посвященные обязательствам, возникавшим из актов планирования, закреплял приоритет плана по отношению к договорам, признавал возможность использования юридических лиц социалистическими организациями и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством, - другими организациями.
Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., предшествовавших Гражданскому кодексу России, признавалось, что гражданское законодательство регулирует три вида отношений: имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные неимущественные.
Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с появлением Основ гражданского законодательства 1991 г. Здесь впервые было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст. 1). Была изменена презумпция отраслевой принадлежности не связанных с имущественными личных неимущественных отношений.
В числе новелл действующего Гражданского кодекса Российской Федерации (1994 г.) особо выделялась норма, посвященная неотчуждаемым правам и свободам человека и другим нематериальным благам: они стали защищаться гражданским законодательством.
С развитием в России теории правового государства возросло внимание и к вопросу о разграничении частного и публичного права, исследованному в историческом аспекте Ю.А. Тихомировым <7>. Отметим, что в то время шла упорная борьба с мировоззрением славянофилов, не признававших никаких правовых гарантий и вместо них выдвигавших религиозно-моральные идеи - единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. По мнению С. Котляревского, государство возвышается над правом, хотя право имеет догосударственную историю в связи с союзами людей <8>. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права - граждан, их объединения. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, между личной свободой и сознанием зависимости от власти, что, естественно, не потребует разграничения частного и публичного права как ориентированных на различные интересы.
<7> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 1 - 25.
<8> Котляревский С. Власть и право: проблемы правового государства. М., 1915. С. 29.
В продолжающейся дискуссии по вопросу о применимости деления советского права на публичное и частное обнаружились три точки зрения. Первая из них заключалась в признании деления права на публичное и частное как свойственного всякому праву. Например , Я.А. Берман различал два типа правового регулирования - частноправовое и публично-правовое. Публично-правовое регулирование "заключается в установлении сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления в деятельности" <9>. Частноправовая система "нормирует отношения множества друг от друга не зависящих и действующих по своим собственным планам и желаниям хозяйственных единиц" <10>.
<9> Берман Я.А. Марксизм и гражданский кодекс // Советское право. 1922. N 3. С. 92.
<10> Берман Я.А. Марксизм и гражданский кодекс // Советское право. 1922. N 3. С. 97 - 98.
Так, разделение права на публичное и частное Е.Б. Пашуканисом преподносилось как "наиболее характерная особенность правовой формы"; оно "характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической" <11>.
<11> Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. С. 68.
А, например, Е.А. Энгель, допуская, что термины "публичное право" и "частное право" устарели и для советской правовой науки являются неприемлемыми, на деле отстаивал это деление под видом рассуждений о глубоких различиях между "условно-принудительными" и "безусловно-принудительными" нормами <12>.
<12> Энгель Е.А. Материалистическая теория права // Рабочий суд. 1924. N 3. С. 244.
Вместо деления права на частное и публичное по признаку защиты права Ф.Д. Корнилов предлагал деление по "признаку формального отображения материальных условий развития общественных отношений". Соответственно гражданское право им рассматривалось как форма производственных отношений, а публичное право - как форма политических отношений <13>.
<13> Корнилов Ф.Д. Юридический догматизм и диалектический материализм. С. 46 - 48.
<14> Наумов И.Г. Роль и значение правовых форм в переходный период // Советское право. 1926. N 5. С. 27 - 30.
М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве как о двух областях субъективных прав. При социализме вследствие изменений в характере права собственности изменяются границы между обеими областями, но права личности продолжают целиком относиться к области частного права <15>.
<15> Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 9.
Сторонники второй точки зрения деление права на публичное и частное считали неприменимым как к буржуазному праву в период империализма, так и к советскому. Применительно к советскому праву это деление А.Г. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку "преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов" и в законодательном порядке проведены такие положения, как "ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением", "предоставление прав в целях развития производительных сил", "обязательный характер установленных в законе договорных норм и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения кабальных сделок" <16>. Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.
<16> Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. 1. М., 1923. С. 6.
Возражая этой точке зрения, Б.Б. Черепахин считает, что "Гойхбарг совершенно неправильно ставит вопрос: он, очевидно, полагает, что юристы относят те или иные отношения к частному праву тогда, когда находят желательным оградить их от вмешательства государства, предоставив частному усмотрению" <17>.
<17> Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2004. С. 7.
Примерно те же возражения мы встретим и в работах Е.Б. Пашуканиса <18>.
<18> Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. С. 67 - 68.
Третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с присущим делением на публичное и частное системе советского права исходила из ленинского указания: "Мы ничего "частного" не признаем...". Приверженцем ее был П.И. Стучка, который утверждал, что "для нас, стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно, устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции" <19>.
<19> Стучка П.И. Революционная роль права и государства. С. 111.
М.А. Рейснер полагал, что развертывание в Советском государстве отношений товарообмена "далеко не дает оснований для выделения особого гражданского права, которое бы у нас противополагалось праву публичному, поскольку налицо диктатура пролетариата, основные средства производства "в руках Советов", банки работают под руководством Советского государства" и т.д. Одновременно он обращал внимание на идеологическую подоплеку этого спора: "...гражданское, или частное, право - это есть основное орудие вражеской нам силы на идеологическом фронте" <20>.
<20> Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. С. 235; Там же. С. 237.
В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное и частное стало еще более устойчивым. Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной оставалась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования, что объективно можно оценить как уступку юридической истории <21>.
<21> Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1962.
Вместе с тем ряд ученых не исключали деления права на частное и публичное и при социализме. Например , М.М. Агарков ставил его в зависимость от характера самого социализма, который при всем многообразии его теоретических обоснований и особенностей непосредственной реализации может быть индивидуалистическим и антииндивидуалистическим <22>. Деление любого исторического типа права на частное и публичное признавали также Б.Б. Черепахин и С.Н. Братусь <23>.
<22> Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 46.
<23> Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. N 1. С. 32.
В учебниках по теории государства и права этого периода обходится стороной вопрос о делении права на публичное и частное. Лишь у Л.С. Явича речь шла о наличии таких автономных элементов правовой системы, как институты и отрасли права, а также большие группы отраслей (материальное и процессуальное право, публичное и частное право) <24>.
<24> Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 125 - 126.
В период коренных изменений нашей государственности стали резко меняться взгляды на право. После оценки права как выражения классовых интересов утверждается взгляд на право как выражение консенсуса <25>. Наметился подход, в соответствии с которым частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его основная часть - цивильное право - воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира - свободу личности, частную собственность, рынок.
<25> Варламова Н.В., Пахоленко Н.Б. Общественный консенсус: подходы к проблеме // Государство и право. 1992. N 9. С. 36 - 41.
По мнению С.С. Алексеева, частное право выражает особый правовой строй и юридический порядок, построенный на свободе человека. В частном праве, в отличие от публичного, человек сам, на основе своих естественных прав и в своих интересах строит свои юридические отношения. От него, а не от государства исходит все "юридическое". Гражданский кодекс - своего рода конституция гражданского общества <26>.
Разновидностью модификаций правопонимания в современный период является "формула нового права", предложенная В.С. Нерсесянцем <27>. Развивая свои прежние представления о различении права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает материализовать правоспособность каждого гражданина. Это достижимо путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Тогда и равная индивидуальная собственность уже не является частной собственностью. Обеспечивается вопреки уравниловке принцип нового правового равенства, который можно положить в основу цивилитарного права, при котором происходит переход от абстрактной всеобщности к конкретно-индивидуализированной всеобщности, к новому экономическому равенству <28>.
<27> Теория права: новые идеи: Сборник (третий выпуск). М., 1993. С. 4 - 12.
<28> Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. С. 313 - 318.
При подобной трактовке права в нем как бы обостряется противостояние частного и публичного и одновременно намечается их сближение на новой гуманистической основе - положении о приоритете обеспечительного механизма реализации закона, о расширении самоопределения субъектов общественных отношений и пределов их выбора.
В отечественной правовой системе частное право всегда было представлено прежде всего гражданским правом - одной из основных, фундаментальных правовых отраслей.
В советское время, после отказа от деления права на частное и публичное, начался процесс дифференциации частноправовой сферы.
Из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а на стыке гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсное право. Позднее было создано колхозное (впоследствии - сельскохозяйственное) право, которое соединяло в себе черты гражданского, трудового и отчасти административного права и в силу этого считалось комплексной правовой отраслью, а затем возникло такое же комплексное (межотраслевое) экологическое (природоохранное) право. Из трудового права, в свою очередь, выделилось право социального обеспечения. Были также попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения "с иностранным элементом". Все эти правовые образования составляли "семью" цивилистических (а по сути - частноправовых) отраслей прежнего правопорядка.
Возвращение к традиционным основам правовой системы, основанной на принципиальном различии частного и публичного права, потребовало отказа от "наслоений" государственной экономики в гражданско-правовой сфере и известной переоценки правовой природы этих смежных с гражданским отраслей права. Так, колхозное право (которое в 80-е годы прошлого века еще пытались преобразовать в более широкое по содержанию кооперативное право) по очевидным причинам вообще утратило свою самостоятельность. Право социального обеспечения, напротив, отчетливо показало свою вполне самостоятельную публично-правовую природу.
С другой стороны, в условиях развития рыночной экономики происходит определенная коммерциализация ряда отношений, ранее входивших в публично-правовую сферу. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю (а по смыслу п. 2 ст. 36 Конституции РФ - также и на другие природные ресурсы) и разрешение оборота земельных участков, т.е. гражданско-правовых сделок с ними, соответствующие отношения стали частноправовыми (гражданско-правовыми) и вышли из предмета земельного права. Последнее должно быть сосредоточено теперь не на регламентации чужеродных для этой отрасли вещных прав на землю и оборота земли, а на установлении публично-правового режима различных земельных участков (их целевое назначение, количественные ограничения, требования природоохранного характера и т.п.) . Это же относится и к природоресурсному, и природоохранному (экологическому) праву. Все эти правовые отрасли теперь тоже включаются в сферу публичного права.
Поэтому закрепленные действующим Земельным кодексом РФ попытки урегулировать оборот земли и ее правовой режим как недвижимого имущества с помощью специальных земельно-правовых, а не гражданско-правовых предписаний справедливо оцениваются как "намеренно некритическое перенесение в общество с принципиально иным экономическим и политическим устройством прошлых представлений о соотношении гражданского законодательства с земельным, водным и лесным законодательством, с законодательством о недрах" (см.: Маковский А.Л.
Частноправовые начала возрастают и в сфере семейных отношений, о чем, например, свидетельствует законодательное признание возможности заключения брачных контрактов. Между членами семьи возникают разнообразные имущественные отношения, с помощью которых семья выполняет функцию экономической ячейки общества. Эти обстоятельства привели к появлению мнения о том, что в современных условиях семейное право представляет собой не самостоятельную правовую отрасль, а лишь подотрасль гражданского права (что, кстати, соответствует и традициям европейского континентального права). Однако данная позиция не разделяется большинством отечественных правоведов. Семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (главным образом с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому точнее было бы говорить о частноправовой природе отечественного семейного права (свойственной всем без исключения развитым правопорядкам) как самостоятельной правовой отрасли.
Гражданское право: Учебник. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Том 1. М., 2002. С. 17 - 18 (автор соответствующей главы - Н.Д. Егоров).
Международное частное право никогда не утрачивало своей частноправовой природы, также общепризнанной в развитых правопорядках. От гражданского права его отличают широкое использование международно-правовых норм и возможность применения к регулируемым отношениям правил других (зарубежных) правопорядков, устанавливаемая специальными коллизионными нормами национального права. Международно-правовая составляющая данной правовой отрасли, строго говоря, вообще не позволяет полностью включать ее в какую-либо национальную правовую систему. Вместе с тем международное частное право, безусловно, осуществляет частноправовое регулирование отношений, входящих в его предмет.
Трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное. В пользу его частноправового характера свидетельствуют прежде всего правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие новое развитие в условиях рыночных преобразований. Трудовое право также построено на началах юридического равенства, инициативы и имущественной самостоятельности участников регулируемых им отношений. Частноправовым оно является в европейском континентальном праве, прежде всего в его германской ветви. С другой стороны, в трудовом праве содержится широкий круг социальных гарантий работников, установленных в общественных (публичных), а не только в частных интересах, что влечет известные особенности правового регулирования. Вместе с тем самостоятельность трудового права, как и его тесная генетическая связь с гражданским правом, обычно не подвергаются сомнению.
Представители науки трудового права отстаивают специфику этой правовой отрасли как сочетающей в себе частные и публичные элементы (см., например: Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. N 2). Некоторые авторитетные цивилисты, напротив, последовательно выступают за объединение семейного, земельного и трудового права в "единое частное (гражданское) право" при сохранении отдельного регулирования соответствующих отношений (см., например: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 75 - 77).
Гражданское право,
Семейное право,
Трудовое право,
Международное частное право.
Данное положение составляет особенность отечественной системы частного права, поскольку в континентальном европейском праве эти правовые образования обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права, а частное право во многих случаях традиционно разделяется на гражданское и торговое (коммерческое) право (последнее столь же традиционно отсутствует в отечественной правовой системе). Частное право, будучи объективно необходимой важнейшей составной частью всякого развитого правопорядка, в конкретной правовой системе представляет собой результат собственного развития в реальных национальных условиях. Это полностью относится и к его системе, складывающейся под влиянием тех же факторов.
В отечественной правовой системе частное право всегда было представлено гражданским правом. В советское время, после отказа от деления права на публичное и частное, из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а "на стыке" гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсовое право. Были попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения "с иностранным элементом" (т.е. с участием иностранных граждан, юридических лиц и лиц без гражданства). Все эти правовые образования составили "семью" цивилистических (по сути частноправовых) отраслей нашего правопорядка.
Возвращение к классическим основам правовой системы, базирующейся на принципиальном различии публичного и частного права, потребовало не только отказа от "наслоений" огосударствленной экономики в гражданско-правовой сфере, но и определенной переоценки правовой природы этих "смежных" с гражданским отраслей права.
В условиях становления рыночной экономики происходит известная коммерсализация отношений, ранее входивших в публично-правовую сферу. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю и разрешения совершения многих сделок с некоторыми земельными участками (купля-продажа, аренда, залог, передача по наследству и т.п.) соответствующие отношения стали предметом гражданского права (т.е. частноправового регулирования) и вышли из предмета земельного права. Последнее сосредоточивается теперь не на регламентации чужеродного для этой отрасли оборота земли, а на определении публично-правового режима различных видов земельных участков, включая их целевое назначение, требования природоохранного характера, количественные ограничения и т.п. Иначе говоря, земельное право обнаруживает свою публично-правовую природу. Сказанное в равной мере относится и к более широкой сфере природоресурсового и природоохранного (экологического) права.
Законодательное признание возможности заключения брачных контрактов, определяющих по воле супругов правовой режим их имущества, свидетельствует о возрастании частноправовых начал и в сфере семейных отношений. Семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (в основном с целью защиты интересов несовершеннолетних детей, нетрудоспособных супругов и т.п.), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Учитывая традиционное наличие в предмете гражданского права значительного круга личных неимущественных отношений (защита чести, достоинства и деловой репутации, возмещение морального вреда, охрана различных неимущественных прав граждан), можно говорить о частноправовой природе семейного права (свойственной, кстати, всем без исключения развитым правопорядкам).
Что касается трудового права, то его природу в настоящее время нельзя определить однозначно. В пользу его частноправового характера свидетельствуют многие правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие теперь новое развитие. Вместе с тем основное направление правовой регламентации здесь по-прежнему составляет установление широкого круга специальных социальных (т.е. установленных в общественных, публично-правовых интересах) гарантий для участников трудовых отношений. Такая регламентация характерна для публично-правовых отраслей (к числу которых следует, в частности, отнести и выделившееся на этой основе из трудового права право социального обеспечения). Вместе с тем в континентальном европейском праве, прежде всего в его германской ветви, трудовое право обычно рассматривается в качестве частноправового образования.
Международное частное право по своим основным юридическим признакам (предмету и методу) никогда не теряло своей частноправовой природы, общепризнанной в развитых правопорядках. Более того, в теории оно иногда рассматривается в качестве составной части (подотрасли) гражданского права.
На базе гражданско-правовых норм о юридических лицах в развитых зарубежных правопорядках обычно выделяются правила о статусе коммерческих организаций, объединяемые понятиями "права компаний" или корпоративного права. В отечественной правовой системе на этой основе ранее пытались выделять колхозное, а затем кооперативное право. Данное правовое образование нельзя считать самостоятельным, ибо оно существует в рамках частного права как часть гражданского либо также торгового права.
Гражданское право, как уже отмечалось, составляет основу частного права. В отечественном правопорядке в общую систему частного права входят также семейное и международное частное право, традиционно признаваемые здесь, впрочем, самостоятельными по отношению к гражданскому праву правовыми отраслями. Это обстоятельство составляет специфику системы российского частного права, поскольку в континентальном европейском праве они обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права.
В отечественной правовой системе частное право всегда было представлено прежде всего гражданским правом - одной из основных, фундаментальных правовых отраслей.
В советское время, после отказа от деления права на частное и публичное, начался процесс дифференциации частноправовой сферы. Из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а "на стыке" гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсное право. Позднее было создано колхозное (впоследствии - сельскохозяйственное) право, которое соединяло в себе черты гражданского, трудового и отчасти административного права и в силу этого считалось "комплексной правовой отраслью", а затем возникло такое же комплексное (межотраслевое) экологическое (природоохранное) право. Из трудового права в свою очередь выделилось право социального обеспечения. Были также попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения "с иностранным элементом". Все эти правовые образования составляли "семью" цивилистических (а по сути - частноправовых) отраслей прежнего правопорядка.
Возвращение к традиционным основам правовой системы, основанной на принципиальном различии частного и публичного права, потребовало отказа от "наслоений" государственной экономики в гражданско-правовой сфере и известной переоценки правовой природы этих "смежных" с гражданским отраслей права. Так, колхозное право (которое в 80-е годы прошлого века еще пытались преобразовать в более широкое по содержанию "кооперативное право") по очевидным причинам вообще утратило свою самостоятельность. Право социального обеспечения, напротив, отчетливо показало свою вполне самостоятельную публично-правовую природу.
С другой стороны, в условиях развития рыночной экономики происходит определенная коммерциализация ряда отношений, ранее входивших в публично-правовую сферу. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю (а по смыслу п. 2 ст. 36 Конституции РФ - также и на другие природные ресурсы) и разрешение оборота земельных участков, т.е. гражданско-правовых сделок с ними, соответствующие отношения стали частноправовыми (гражданско-правовыми) и вышли из предмета земельного права. Последнее должно быть сосредоточено теперь не на регламентации чужеродных для этой отрасли вещных прав на землю и оборота земли, а на установлении публично-правового режима различных земельных участков (их целевое назначение, количественные ограничения, требования природоохранного характера и т.п.)*(14). Это же относится и к природоресурсному, и природоохранному (экологическому) праву. Все эти правовые отрасли теперь тоже включаются в сферу публичного права.
Частноправовые начала возрастают и в сфере семейных отношений, о чем, например, свидетельствует законодательное признание возможности заключения брачных контрактов. Между членами семьи возникают разнообразные имущественные отношения, с помощью которых семья выполняет функцию экономической ячейки общества. Эти обстоятельства привели к появлению мнения о том, что в современных условиях семейное право представляет собой не самостоятельную правовую отрасль, а лишь подотрасль гражданского права*(15) (что, кстати, соответствует и традициям европейского континентального права). Однако данная позиция не разделяется большинством отечественных правоведов. Семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (главным образом, с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому точнее было бы говорить о частноправовой природе отечественного семейного права (свойственной всем без исключения развитым правопорядкам) как самостоятельной правовой отрасли.
Международное частное право никогда не утрачивало своей частноправовой природы, также общепризнанной в развитых правопорядках. От гражданского права его отличают широкое использование международно-правовых норм и возможность применения к регулируемым отношениям правил других (зарубежных) правопорядков, устанавливаемая специальными коллизионными нормами национального права. Международно-правовая "составляющая" данной правовой отрасли, строго говоря, вообще не позволяет полностью включать ее в какую-либо национальную правовую систему. Вместе с тем международное частное право, безусловно, осуществляет частноправовое регулирование отношений, входящих в его предмет.
Трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное. В пользу его частноправового характера свидетельствуют прежде всего правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие новое развитие в условиях рыночных преобразований. Трудовое право также построено на началах юридического равенства, инициативы и имущественной самостоятельности участников регулируемых им отношений. Частноправовым оно является в европейском континентальном праве, прежде всего, в его германской ветви. С другой стороны, в трудовом праве содержится широкий круг социальных гарантий работников, установленных в общественных (публичных), а не только в частных интересах, что влечет известные особенности правового регулирования. Вместе с тем самостоятельность трудового права, как и его тесная генетическая связь с гражданским правом обычно не подвергаются сомнению*(16).
гражданское право,
семейное право,
трудовое право,
международное частное право.
Данное положение составляет особенность отечественной системы частного права, поскольку в континентальном европейском праве эти правовые образования обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права, а частное право во многих случаях традиционно разделяется на гражданское и торговое (коммерческое) право (последнее столь же традиционно отсутствует в отечественной правовой системе). Частное право, будучи объективно необходимой важнейшей составной частью всякого развитого правопорядка, в конкретной правовой системе представляет собой результат собственного развития в реальных национальных условиях. Это полностью относится и к его системе, складывающейся под влиянием тех же факторов.
3. Проблема коммерческого и "предпринимательского" права
В отличие от многих европейских континентальных правопорядков, в российском праве никогда не выделялось самостоятельное коммерческое (торговое) право, поскольку для его обособления не было ни исторических, ни социально-политических причин. Особенностью российского государственно-политического строя всегда было отсутствие в нем сколько-нибудь серьезной сословной автономии (как и отсутствие частноправовых традиций). Поэтому "дуализма частного права" в России не существовало и до революции 1917 г. На принципе единства гражданского (частного) права был основан и дореволюционный проект Гражданского уложения. Поэтому никаких исторических корней для признания или "восстановления" особого торгового (коммерческого) права у нас не существует, ибо частное право в России и до Октябрьской революции было представлено исключительно гражданским правом.
Разумеется, это обстоятельство ни в коей мере не препятствует созданию и применению некоторых специальных правовых норм, регулирующих взаимоотношения профессиональных коммерсантов (предпринимателей) с учетом их известной специфики в сравнении с другими отношениями, регулируемыми гражданским (частным) правом*(17). Но какова юридическая природа этих норм (или их совокупности)? Надо признать, что коммерсанты (предприниматели) в условиях рыночного хозяйства являются независимыми товаровладельцами (частными собственниками) и не могут действовать иначе, кроме как реализуя свои частные интересы путем совершения самостоятельных, инициативных действий на свой риск и под собственную имущественную ответственность. Следовательно, правовое оформление их деятельности не может быть никаким иным, кроме как частноправовым.
Конечно, развитая предпринимательская (коммерческая) деятельность немыслима без публично-правового контроля и ряда необходимых ограничений, которые в известной мере сужают частноправовые права и свободы предпринимателей, но вовсе не отменяют их и не изменяют их юридической природы (сущности). Как справедливо отмечено в современной литературе, особенности предпринимательских отношений и их правового регулирования "не меняют природы коммерческого права как частного, не отменяют действия общих принципов частного права"*(18).
Поэтому коммерческое право есть не что иное, как "совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Следовательно, оно не претендует на самостоятельность в качестве отрасли права, это составная часть гражданского (частного) права"*(19). Таким образом, в отечественном правопорядке коммерческое (торговое) право следует рассматривать в качестве подотрасли (составной части) гражданского права, не являющейся самостоятельной правовой отраслью и тем самым не входящей в общую систему частного права.
Иначе обстоит дело с "предпринимательским (хозяйственным) правом". Хозяйственно-правовой подход принципиально отвергает деление права на частное и публичное. Исторически он возник и укрепился в период первой мировой войны в Германии, тогдашняя милитаризованная экономика которой обусловила резкое усиление государственного вмешательства во всю хозяйственную жизнь общества. На этой основе и появились утверждения о том, что в экономической сфере, по крайней мере, в области предпринимательства, деление права на публичное и частное изжило себя, ибо государство (публичная власть) в равной мере защищает и публичные, и частные интересы с помощью единого по своей юридической природе правового регулирования, "органически сочетающего" публично-правовые и частноправовые элементы. В последующем, однако, данная концепция так и не получила единой развитой теоретической базы и не стала общепризнанной в зарубежном правоведении*(20). В современной германской литературе хозяйственное право обычно рассматривается как "особое частное право профессионального хозяйства", входящее в общую систему частного права, либо как часть торгового права - "частное хозяйственное право", противопоставляемое "административному хозяйственному праву", т.е. в любом случае как разновидность частного права*(21).
Свою историю эта концепция имеет в России. Здесь ее появление связано с социалистическими преобразованиями, т.е. с огосударствлением экономики и официальным отказом от частноправовых подходов. На первых этапах своего развития (20-е гг. XX века) она предполагала полностью заменить собой гражданское право (даже для отношений с участием граждан), поскольку в социалистическом обществе вообще не должно быть места частноправовым (гражданско-правовым) подходам. В дальнейшем (50-60-е гг. XX века) концепция "хозяйственного права" ограничила свой предмет "хозяйственными" отношениями между организациями - юридическими лицами ("по горизонтали"), а также между ними и органами государственного управления ("по вертикали"), доказывая их принципиальную однородность.
Хозяйственно-правовая концепция в отечественном правоведении предполагала "объединить" господствовавшие в прежней экономике планово-организационные (административно-правовые, т.е. публичные) начала с сохранившимися остатками имущественно-стоимостных (гражданско-правовых, т.е. частных) элементов. Результатом такого искусственного "объединения" должны были стать "новые" категории и понятия, "устраняющие" традиционные гражданско-правовые конструкции: вместо обычного юридического лица - "хозорган" (хозяйственная организация государства, находящаяся под его полным контролем и лишенная собственных имущественных интересов); вместо вещных прав на имущество - "хозрасчетная обособленность", учетно-бухгалтерский характер которой должен был оправдать "участие" в имущественных отношениях цехов, участков и других несамостоятельных структурных подразделений предприятий и организаций; вместо договора как соглашения сторон - "хозяйственный" (или "плановый") "договор", участникам которого почти ничего не надо согласовывать, ибо все основные параметры такого "соглашения" заранее определены государством-собственником в нарядах и иных плановых актах, и т.д.
Ясно, что такого рода конструкции, в которых гражданско-правовые элементы были полностью подчинены административным, в действительности представляли собой не "соединение", а прямое поглощение частноправовых начал публичными. Вместо реальной комплексности, предполагающей взаимодействие самостоятельных подходов, хозяйственно-правовая концепция пыталась обосновать появление единого "хозяйственного права" как некоего "нового качества правового регулирования", в котором "сливаются воедино" два разнородных подхода. Поэтому ученые-цивилисты и ранее остро критиковали хозяйственно-правовую концепцию*(22).
Хозяйственно-правовой подход в значительной мере отвечал условиям прежнего экономического строя. Поэтому с переходом к рыночным преобразованиям он утратил и социально-экономическую основу, и сколько-нибудь серьезное теоретическое обоснование. Однако известные трудности и неудачи в ходе проведения рыночных реформ вызвали к жизни требования изменить их содержание и направленность, в том числе резко усилить государственное вмешательство в хозяйственную жизнь общества. На этой основе в отечественном правоведении были предприняты попытки реанимации старой хозяйственно-правовой идеи в "новой" форме самостоятельного "предпринимательского права". Последнее по-прежнему рассматривается как особая отрасль права, в которой частноправовые и публично-правовые институты "трансформируются в частно-публичные правовые средства"*(23), хотя, по мысли его сторонников, теперь уже не во всех экономических (хозяйственных) отношениях, а лишь в предпринимательских.
Очевидно, что такая "трансформация", как показывает исторический опыт, неизбежно повлечет господство публично-правовых элементов над частноправовыми и тем самым - новое огосударствление экономики, результаты которого в новейшей истории России слишком хорошо известны. Не случайно и при советском строе после каждого серьезного экономического кризиса всегда приходилось прибегать к расширению экономических свобод и сферы частноправового регулирования (нэп и Гражданский кодекс 1922 г.- после военного коммунизма и разрухи, "косыгинские реформы" и расширение прав предприятий - после хрущевских экспериментов, развитие кооперации и арендных отношений - после "эпохи застоя" и т.п.). Подавление же частноправовых начал ведет к сохранению многовековых традиций безграничного вмешательства отечественного государства в экономику (которой оно привыкло не столько управлять, сколько командовать), становится тормозом на пути прогрессивных преобразований и по сути отражает попытку консервации существенных элементов прежнего, изжившего себя правопорядка.
Поэтому ни теоретически, ни практически такая концепция самостоятельного "предпринимательского права" неприемлема в условиях рыночного хозяйства. При этом последнее вовсе не исключает, а предполагает определенное государственное (публично-правовое) регулирование экономики в установленных законом формах и пределах, учитывающее, однако, то обстоятельство, что предпринимательская деятельность по самой своей сути предполагает главенствующую роль частноправовых, а не публично-правовых подходов. Предпринимательский оборот может успешно действовать и развиваться только в рамках гражданского (частного) права, а не по указаниям публичной власти (в том числе налоговых или иных государственных органов). Не случайно, например, купеческие компании (хозяйственные общества) не получили серьезного развития в петровской России, несмотря на все усилия царя-преобразователя, и стали реально функционировать лишь в условиях частноправового регулирования конца XIX - начала XX веков.
Ведь ясно, что "налогообложение и таможенный контроль со взиманием соответствующих пошлин возможны постольку, поскольку в государстве существуют лица, имеющие имущество, поскольку существуют между этими лицами товарно-денежные и иные имущественные отношения, регулируемые, прежде всего, гражданским законодательством. Поэтому налоговое и таможенное законодательство неизбежно вторичны по отношению к гражданскому законодательству", поскольку именно последним при рыночной организации хозяйства определяются содержание и условия экономического оборота"*(24). Данное положение вместе с тем показывает опасность несогласованности публично-правового (налогового, таможенного и т.п.) и частноправового (гражданско-правового) регулирования экономики, неизбежно приводящей к неэффективности, неработоспособности самого публичного права. Речь, следовательно, должна идти не о "слиянии" частного и публичного права, а об их взаимодействии в регулировании предпринимательской деятельности. Но при таком взаимодействии не остается места для особой "правовой отрасли", искусственно "объединяющей" разнородные (разноотраслевые) правила.
Разумеется, не следует также всерьез воспринимать указания сторонников концепции "предпринимательского (хозяйственного) права" на некую ее "преемственность" в отношении торгового права: ведь последнее, будучи общепризнанной составной частью частного права, всегда и везде характеризовало его дуализм, а не наличие какого-то "частно-публичного" правового образования. В результате можно сделать вывод о том, что концепция самостоятельного "предпринимательского (хозяйственного) права" не нашла ни всеобщего признания, ни тем более - законодательного закрепления. В отличие от торгового (коммерческого) права "предпринимательское" ("хозяйственное") право остается в отечественном правоведении надуманным, умозрительным теоретическим построением даже при его рассмотрении в качестве "комплексной правовой отрасли"*(25).
Иное дело - изучение соответствующей дисциплины (учебного курса), посвященной комплексному правовому регулированию предпринимательской деятельности. Такой курс вполне может охватывать как частноправовые, так и соответствующие публично-правовые институты, объединенные в учебных (дидактических) целях. Для конкретных потребностей утилитарного, в частности, учебного характера можно, например, условно обособить сферу "страхового", "транспортного" или "банковского права", имея в виду изучение в целом соответствующего комплекса (отрасли) законодательства и не упуская из виду, что реальный правовой режим соответствующих отношений все равно останется частноправовым или публично-правовым.
Дополнительная литература
Алексеев С.С. Частное право. М., 1999.
Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права. Сборник статей. М., 2000.
Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Кулагин М.И. Избранные труды (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 1997.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (Серия "Классика российской цивилистики"). М., 1998.
Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999.
Глава 2. Гражданское право как отрасль права
